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Tese de Doutorado
DOI
https://doi.org/10.11606/T.2.2018.tde-08092020-025053
Documento
Autor
Nome completo
Fernando Gaspar Neisser
Unidade da USP
Área do Conhecimento
Data de Defesa
Imprenta
São Paulo, 2018
Orientador
Banca examinadora
Salvador Netto, Alamiro Velludo (Presidente)
Aieta, Vânia Siciliano
Bechara, Ana Elisa Liberatore Silva
Junqueira, Gustavo Octaviano Diniz
Lewandowski, Enrique Ricardo
Pereira, Luiz Fernando Casagrande
Título em português
A responsabilidade subjetiva na improbidade administrativa: um debate pela perspectiva penal
Palavras-chave em português
Improbidade administrativa
Imputação subjetiva
Má-fe
Mens Rea
Modelo intermediário
Resumo em português
A pesquisa parte do diagnóstico de que a corrupção é um conceito polissêmico, cujos contornos tornam difícil seu tratamento pelo Direito. No Brasil, optou-se por promover seu enfrentamento, dentre outras formas, pela ação de improbidade administrativa. O Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento segundo o qual exige-se a identificação do elemento subjetivo da ação para imputação, o que abriu o debate sobre de qual dolo e culpa se fala. Depois de refutar a possibilidade de que o injusto da improbidade administrativa deva ser considerado Direito Administrativo Sancionador, a tese expõe como o Direito Penal e o Direito Civil desenvolveram seus conceitos próprios de injusto, responsabilização, dolo e culpa. Elaborando sobre a solução construída em países da tradição jurídica da Common Law, de um modelo intermediário a ser aplicado aos casos civis com caráter punitivo, justifica-se a possibilidade de seu encaixe nos países da tradição jurídica da Civil Law. A elaboração do modelo intermediário próprio da improbidade administrativa passa, em seguida, pela identificação das âncoras metodológicas que o aproximam de cada um dos modelos paradigmáticos, do Direito Penal e do Direito Civil. Avalia-se, assim, a questão sob a óptica da definição dada pelo legislador, da natureza do injusto, do tipo e finalidade das penas previstas na lei e do estigma que elas ocasionam nos sujeitos submetidos a sua aplicação. Conclui-se que o modelo intermediário deve ser mais próximo do Direito Penal, com pontos de flexibilização em direção ao Direito Civil. Com estes pressupostos, sugerese as características que a imputação subjetiva deve ter na improbidade administrativa, ressaltando o papel que o elemento intelectual do dolo assume, em detrimento do elemento volitivo. Aborda-se as questões relativas ao dever de conhecimento do agente público, de como se lhe atribui tal conhecimento e as consequências de sua delegação, inclusive sob a perspectiva da teoria da cegueira deliberada. A má-fé é analisada como elemento externo ao dolo, equivalente à consciência da antijuridicidade, sendo exigência para a imputação, uma vez que não se há de reconhecer improbidade sem desonestidade. A modalidade culposa de improbidade é objeto de investigação, reconhecendo-se que apenas a culpa grave autoriza a imputação, dado que a lei de improbidade administrativa não se presta a efetuar o controle da qualidade da gestão pública, mas da honestidade dos agentes públicos.
Título em inglês
Liability for liability for administrative misconduct: a debate from a penal perspective
Palavras-chave em inglês
Administrative Improbity
Bad Faith
Mens Rea
Middle Ground Model
Subjective Imputation
Resumo em inglês
The research starts from the diagnosis that corruption is a polysemic concept, whose contours make it difficult to treat it by law. In Brazil, it was decided to promote its confrontation, among other forms, by the action of administrative improbity. The Superior Court of Justice pacified an understanding according to which it is required to identify the subjective element of the action for imputation, which opened the debate on which kind of mens rea is necessary. After refuting the possibility that the administrative improbity should be treated under the paradigm of Administrative Sanctioning Law, the thesis exposes how Criminal Law and Civil Law have developed their own concepts of unfairness, accountability, fraud and guilt. Drawing on the solution built in countries of the Common Law legal tradition, of a middle ground model to be applied to civil cases with a punitive character, the possibility of its fitting in the countries of the Civil Law legal tradition is justified. The elaboration of the middle ground model for the administrative improbity passes then through the identification of the methodological anchors that fix it closer to each of the paradigmatic models, Criminal Law and Civil Law. The question is thus assessed in terms of the definition given by the legislator, the nature of the unjust, the type and purpose of the penalties provided for in the law and the stigma they cause in the subjects submitted to its application. It is concluded that the middle ground model should be closer to the Criminal Law, with flexibility points towards Civil Law. With these assumptions, it is suggested the characteristics that the subjective imputation should have in the administrative improbity, emphasizing the role that the intellectual element of the mens rea takes, to the detriment of the volitive element. It addresses questions about the public agent's duty to know, how he is credited with such knowledge, and the consequences of its delegation, even from the perspective of the theory of willful blindness. Bad faith is analyzed as an external element of the mens rea, equivalent to the conscience of antijuridicity, being a requirement for imputation, since it is not possible to recognize improbity without dishonesty. The culpable modality of improbity is then subject of investigation, recognizing that only gross guilt authorizes imputation, since the law of administrative improbity does not intend to control the quality of public management, but the honesty of public agents.
 
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Data de Liberação
2022-09-08
Data de Publicação
2021-02-15
 
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